挪用公款进行其他犯罪应数罪并罚
2015年12月15日 周口律师 http://www.nntwhlbh.com/
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条第二款规定：挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。笔者认为，这一规定是合理的。
第一，挪用公款进行非法活动的，不构成牵连犯，不能从一重处断。有人认为，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪，依照数罪并罚的规定处罚的解释，实际上是把牵连犯当做独立的数罪处罚，因为按照立法的精神，“进行非法活动”本身是挪用公款罪的构成要件之一，而当这种非法活动又独立构成其他犯罪时，两罪之间具有牵连关系，如果按数罪并罚处理，等于将“非法活动”既作为挪用公款罪处罚，又作为独立犯罪处罚，这违背牵连犯处罚的一般原则。但是，笔者认为，挪用公款和“进行非法活动”之间并不具有牵连关系。所谓牵连关系，是以牵连意图为主观形式，以因果关系为客观内容所构成的数个相对独立的犯罪有机统一体。即，牵连犯的目的行为，与成为其方法或结果的犯罪行为之间在客观上须有内在的必然联系，而主观上犯意的继续也是必不可少的。因此，那种认为凡是行为人现实所犯的二罪，只要形式上具有“手段或结果”的关系，都可以构成牵连犯的观点是错误的。对于那些形式有手段和目的的关系，但是两行为之间实际上并无内在、必然联系的，不能构成牵连犯。为了进行非法活动而挪用公款的，这类案件的前行为和后行为从表面上看都是围绕着一个目的而进行的，但实际上它们之间并无内在的必然联系。也即，进行非法活动的资金并不一定要用挪用公款的方法解决。所以，挪用公款进行非法活动的，并不具有牵连犯特征。
第二，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚，并不违反“同一行为禁止重复评价”的原则。有人认为，按照立法精神，“进行非法活动”本身是挪用公款罪的客观构成要件之一。既然“进行非法活动”本身已经作为挪用公款罪的一个构成要件，被评价在挪用公款罪中，就不能单独再对其进行“定罪”评价。否则，就是重复评价。笔者认为，把“进行非法活动”理解为挪用公款罪的客观构成要件是不妥的。应该将其理解为挪用公款罪的主观要件之一。挪用公款罪依据公款后来的不同用途分成三种情形，然后对各自成立犯罪作出数额和时间的不同规定，其本意在于通过犯罪构成要件的选择和组合，从总体上使行为的社会危害性达到应当以犯罪论处的程度。所以把挪用公款罪依据公款的不同用途分成三种情形，是为了界定挪用公款罪与非罪的界限?它所解决的并不是实际使用及如何使用的问题。也就是说，是否实际上用挪用的公款进行非法活动，并不影响挪用公款罪的成立。挪用公款罪的本质是：这种行为对国家、集体的公共财产所有权以及国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯，挪用公款的数额越大、时间越长，对公共财产所有权造成的损害就越大，社会危害性就越大。也就是说，决定挪用公款行为社会危害性大小的根本因素是挪用的数额和时间。至于挪用公款以后，是否把挪用的公款用于非法活动，对国家或集体的公款所有权造成的侵害并无实质性的差异，只影响行为人的主观恶性程度。平时我们对“挪而未用”的行为也可以追究刑事责任的理由也基于此。所以，我们应该着眼于挪用行为对公款的非法控制本身。那么通过非法占有并使用公款进行犯罪活动，就具有了刑法上独立评价的意义。因而对“进行非法活动”应从广义上去理解?既包括行为人实际实施了非法活动，也包括行为人主观上的追求。所以如果行为人实际实施了非法活动?并且构成犯罪的，应当数罪并罚；如果只是有证据证明行为人主观上想将挪用的公款从事某种非法活动，而客观上尚没有实施，或者虽实施了非法活动，但尚未单独构成其他犯罪的，只构成挪用公款罪一罪。从上述分析可知，进行非法活动是独立于挪用公款罪的犯罪构成要件之外的行为，因此，不存在对同一行为进行重复评价的问题。
第三，挪用公款的行为人将公款用于赌博、走私、非法经营等犯罪活动，则非法活动本身的社会危害性往往大于挪用公款行为“原罪”的社会危害性，此时，不可能被挪用公款罪吸收。所以只有对“进行非法活动”本身进行单独的定罪与量刑，才能做到罪刑相适应。我们可以假设一种情形?如行为人把为单位讨回的2万元公款用于走私假币，假币面值为60万元。如果把走私活动作为挪用公款罪的客观构成要件，不进行单独的定罪与量刑，那么行为人的行为就构成挪用公款罪一罪，量刑最高只是五年有期徒刑。而如果把走私活动作为挪用公款罪的主观构成要件，则行为人的行为构成挪用公款罪和走私假币罪，可能判处无期徒刑，直至死刑。这两种行为危害程度孰轻孰重?一目了然?但行为性质定性却差距太大?使得“罪、责、刑”极不适应。为了做到罪刑相适应，对赌博、走私、非法经营等犯罪活动进行单独评价，是有必要且合理的。
第四，挪用…
款进行非法活动构成其他犯罪的?同时符合两个罪的犯罪构成，应当认定为实质上的数罪，实行并罚。我国刑法理论通说认为，区分一罪与数罪的标准是行为符合刑法规定的犯罪构成的个数（即“犯罪构成要件符合说”），也就是说，行为人基于一个故意或过失，实施一个行为，具备一种犯罪构成的，就是一罪；行为人基于两个以上的故意或者过失，实施两个以上的行为，具备两个以上犯罪构成的，就是数罪。比较挪用公款罪和行为人用挪用的公款所进行的非法活动所构成犯罪的构成要件：前罪的主体为国家工作人员，而后罪的主体则可能是国家工作人员，也可能不是国家工作人员；前罪的客观方面表现为利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的行为，而后者的客观方面则表现为赌博、走私或者是非法经营等其他非法行为。因此，可以说挪用公款，又进行非法活动，如赌博、走私或者是非法经营等，同时符合两个罪的犯罪构成，应当认定为实质上的两罪，实行数罪并罚。
综上，笔者认为?对挪用公款进行非法活动的案件?可以根据案件的具体情况?分别作出处理?（1）挪用公款数额达到立案标准（1998年最高人民法院的司法解释和1999年最高人民检察院的司法解释均规定为5000元，目前是否要提高此标准亟待研究）?进行非法活动又构成其他犯罪的，应当数罪并罚?（2）挪用公款数额未达到立案标准?但其进行的非法活动构成其他罪的?按其他罪处理。例如?挪用公款4000元去赌博?以赌博罪定罪处罚?（3）挪用公款进行非法活动，数额达到立案标准，但尚不构成其他犯罪的，则只按挪用公款一罪处罚；（4）挪用公款数额未达到立案标准?用公款进行的非法活动情节也较轻微?综合全案确实属于情节显著轻微危害不大的?根据刑法总则第十三条的规定?不应以犯罪论处。
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