案情简要：XXX原本有一份红火的生意，美满幸福的生活，在当地开一家电信营业店，代理电信的业务，后又改做联通的业务，在当地几乎垄断通信服务业的某些业务。一个偶然的机会，得知当时通过电信的手机卡拨打移动的IP国际声讯台电话不收费，于是XXX抱着试试看的心情，做了不该做的事情，2010年X月X日被公安机关刑事拘留。海口市人民检察院海检刑诉字【2011】XX号起诉书指控：2009年X月至X月间，被告人XXX得知中国移动通信集团海南有限公司（以下简称“海南移动”）存在中国电信CDMA手机卡拨打17951国际长途电话不进行扣费的系统漏洞后，遂在位于海口市XX路得中国联通XX营业厅向XXX购买了XXXX余张中国电信CDMA手机卡。ＸＸＸ通过互联网从网名为“田园”、“国内国际网结”等上家处获取相应的国际电话号码后，安排ＸＸＸ、ＸＸＸ、ＸＸＸ等人（均另案处理）将ＣＤＭＡ手机及手机卡带到海南ＸＸ市和ＸＸ省ＸＸ市等地，通过１７９５１ＩＰ电话不间断拨打国际声讯台，涉及台湾、香港、奥地利等十几个国家和地区，导致海南移动损失国际长途话费人民币2945509.8元。XXX后通过“田园”、“国际国内网结”等上家获利人民币21万余元。。。。。。本院认为，被告人XXX无视国法，以非法占有为目的，采取秘密的手段，窃取他人财物共计人民币2945509.8元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法判处。该案经过一审、二审后，海南省高级人民法院发回海口市中级人民法院重审，一审被判刑11年，被告人XXX不服，上诉。律所在重审阶段接受委托，指派本律师为被告人辩护。上午9点准时开庭，到中午将近13时才结束，在辩护阶段，辩护人提出以下辩护意见。辩护人认为：1、公诉机关指控XXX犯盗窃罪，事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立；2、公诉机关指控XXX的行为构成盗窃罪，是适用法律错误；XXX的行为不具有违法性，不构成盗窃罪。定罪部分一、公诉机关指控被告人犯盗窃罪，事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。公诉机关提供的所谓证据存在非法性，不真实，没有关联性，证据之间本身存在矛盾，自我否定，甚至与客观自然规律相违背，有些材料根本就不属于证据，因此，公诉机关提供的证据材料不能证明XXX构成盗窃罪。公诉机关一共提供了23份证据（包括庭前临时提交的2份证据），有程序性证据和实体性证据，包括：报案笔录、拘留证、破案报告、逮捕证、XXX的供述、XXX的讯问笔录、XXX的讯问笔录、XXX的证言、XXX的证言、XXX的退赃证据、搜查笔录、移动公司结算报表、XXX出售的1300张卡的清单、移动公司出具系统漏洞原因的情况说明、辨认笔录、移动公司出具的证明、电信的情况说明、联通的情况说明、XXX的情况说明、美兰机场的回复函、电信公司复函、海南移动实时话费单、XX司法中心出具的鉴定书。以上证据中程序性的证据有（6份）：报案笔录、拘留证、破案报告、逮捕证、搜查笔录、辨认笔录；实体性证据有（17份）：XXX的供述、XXX的讯问笔录、XXX的讯问笔录、XXX的证言、XXX的证言、XXX的退赃证据、移动公司结算报表、XXX出售的1300张卡的清单、移动公司出具的证明、海南移动实时话费单、公平司法的鉴定书；还有不属于证据的文字材料“情况说明”（6份）： 移动公司出具系统漏洞原因的情况说明、电信的情况说明、联通的情况说明、XXX的情况说明、美兰机场的回复函、电信公司复函。分析公诉机关指控XXX犯罪的证据中，我们认为没有一份证据能够证明XXX的行为构成盗窃罪。首先，23份证据中，有6份“情况说明”，这既不是书证，也不是物证，也不属于证人证言，不属于刑事证据的种类，不能拿来作为证据使用，可公诉机关在23份证据中有6份是这样不是证据的“证据”。在遇到解不开的问题、没有证据证明案件事实时，公诉机关总是拿出一份“情况说明”来应付。其次，移动公司作为本案被害人，出具的证明材料有5份（包括XXX证言）：XXX的证言、移动公司结算报表、移动公司出具系统漏洞原因的情况说明、移动公司出具的证明、海南移动实时话费单，这5份证据不能确定其真实性，有些明显是虚假的，证据之间存在矛盾，相互推翻，而且损失不能是受害人说了算，要有原始的IP通话清单，而鉴定报告亦是在不真实材料的基础上简单相加，亦是错误的。至于每份证据的质证意见已经在庭审调查中发表，不再重复。第三，口供和询问笔录、XXX证言、1300张手机卡清单中（5份证据），XXX不承认有21万的获利，XXX承认去过贵阳拨打过电话，但确实没有指控的那么多，XXX承认也就70多张，XXX/XXX的讯问笔录中也证实大概在60-70张左右，与XXX承认的接近。而法院一审认定398张，重审鉴定报告又是471张，没法确定的数字，随意性很大，而且是依据XXX提供的1300张手机号码清单得来的数字。XXX提供的清单，来源不合法，公诉机关也说不清其具体是怎么来的，XXX一会说是电脑里记录的，一会又说电脑故障删除了，既然删除了，怎么又有了这些清单，非法证据，应当排除。况且，XXX在文昌本来经营一家联通专营店，批发手机卡属于正常业务。公诉机关不能确定XXX使用的手机卡号码，怎么能够计算出XXX拨打声讯台产生的话费？第四、电信公司出具的文字材料与移动公司出具的文字材料，即情况说明和回复函（2份），双方的说法相互矛盾，一个说没有漏洞，一个说有漏洞。互相指责对方，都说是对方的责任。公诉机关为什么不提供两家单位的交割协议，为什么不对所谓的“漏洞”进行司法鉴定，到底是技术故障还是人为的失误或渎职？第五、庭审前，公诉机关又提出两份证据：一份是电信公司的情况说明，证实不存在系统漏洞；第二份是话费清单（厚厚的三大本），计费虚高、错误、混乱。比如第一本第一个号码18907531039,第一次拨打时间3月3日12:32:18，第二次拨打时间12:32:44，实际间隔只有26秒，但第一次拨打竟然计时为6分钟；第二本第一个号码18907530536，第一个拨打时间4月16日20:36:43，第二个拨打时间20“37”15秒，实际间隔28秒，但第一个拨打计时竟然为28分钟。显然是计时、计费系统出错，而不是什么系统漏洞！第六、搜查笔录中扣押的物品都是家庭生活电子用品，电脑、读卡器、优盘、银行卡，这些与符XXX的行为没有任何关联性，不能作为本案证据使用。第七、贵阳公安局和文昌公安局出具证明表明XXX没有在贵阳和文昌有住宿登记的记录，公诉机关也没有其他证据来证明XXX在这两地有住宿过，所以，指控XXX在贵阳和文昌拨打国际声讯台连基本的证据都没有。因此，公诉机关提供的23份证据，无一能够证明XXX构成犯罪，没有犯罪的时间、地点、作案工具，没有直接的物证、书证，提供的证据有的不合法，有的是虚假，有的没有关联性，证据的数量看起来可观，其实没有一件关键性的直接证据，怎么能够确定XXX构成盗窃罪？公诉机关指控被告人犯盗窃罪，事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。二、本案中符XX的行为不属于违法行为，不构成盗窃罪。（一）公诉机关指控的损失国际长途话费2945509.8元，其实不是移动公司的损失，是用户消费者自己的损失，因为移动用户拨打17951IP电话是合法的消费行为，谁消费谁支付话费，这是市场规则。如果有证据证明哪些话费是XXX拨打的，那么这些话费应该由XXX来支付，是完完全全的市场消费行为，不存在违法性，没有违法性的行为肯定不构成犯罪。至于移动公司与电信公司在业务交割过程中存在所谓“漏洞”，造成话费不能及时扣除，移动公司可以依据合同向电信公司索赔或者向消费者追缴，属于合同违约行为，是合同履行过程中的通信服务商的过错造成的，应按照合同法的规定提起民事诉讼解决，即使消费者明知不扣费还继续拨打国际声讯台电话，其结果要承担高额的话费即可，没有法律规定要承担刑事责任，其实这是在国际声讯台、移动公司、消费者三方之间以及通信服务商之间的民事法律关系。不能因为手机卡是不记名的，而且拨打IP电话的用户数量很大，无法确认具体的用户，就将责任强加于XXX，且以刑事犯罪来追究责任，掩饰某些人的失职或渎职行为。（二）公诉机关认为，XXX以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物共计2945509.8元，这个观点是错误的。消费者拨打IP电话，获取的是声讯台的声音和资讯，也就是信息，关于信息到底是不是刑法意义上盗窃罪的“物”，现在没有定论，也没有法律明确规定，譬如，偷看电影，偷逃火车票、动车票，目前在中国是不构成盗窃罪的。XXX法占有了2945509.8元吗？没有，至多XXX拨打声讯台获得的是信息，但这信息是通过合法手段获得的，XXX没有非法占有移动公司的一分钱。至于国际声讯台的具体内容违不违法与本案的盗窃罪没有关系。（三）刑法264条、最高院关于盗窃案的司法解释、最高院关于扰乱电信市场管理秩序的司法解释以及有关批复涉及的罪名有盗窃罪、非法经营罪、诈骗罪，也规定了具体的行为：（以牟利为目的）盗接他人通信线路、复制他人电信码号、（违反国家规定）租用国际专线、私设转接设备、擅自设置使用无线电台、擅自占用频率、将电信卡非法充值后使用、盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网、以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，上述行为都具有违法性，而利用购买的手机号码拨打国际长途声讯台，是移动公司合法的增值业务，不能套用上述司法解释的规定对这种行为追究刑事责任，即使去套用，XXX的行为也不符合上述法律和司法解释的规定。追究某人的刑事责任，不能违背“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的刑法原则。因此，辩护人认为，检察机关指控XXX的行为构成盗窃罪，事实不清，证据不足，适用法律错误，不能追究XXX的刑事责任，应通过民事法律途径解决。量刑部分该案经过一审、二审、重审，公诉机关经过四次退查依然找不到XXX犯罪的证据。根据庭审调查的事实，我们依然认为公诉机关指控XXX犯盗窃罪，事实不清、证据不足，适用法律错误，坚持无罪辩护，因此，辩护人建议：根据我国目前刑事案件审判的现状以及各方面的因素，建议法庭判处XXX三年有期徒刑，缓刑四年。法院最终采纳了辩护律师的部分意见，判处被告人XXX有期徒刑三年（(2012)海中法刑重字第XX号）。 

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