论证据公开的司法标准
2018年1月12日 周口律师 http://www.nntwhlbh.com/
[内容提要] 没有公开则无所谓正义，证据制度作为刑事诉讼的核心制度当然也不例外。证据公开主要表现在以公开的方式、方法进行收集证据、证据开示、公开举证、质证三个方面。然而考察我国刑事司法实践可以发现，证据不公开在一定范围内还相当普遍，使程序的公正性受到极大破坏，对此予以理性分析，寻其病因与药方是我国程序再铸的当务之急。
[关键词] 证据公开 诉讼价值 证据不公开 改革
近年来，随着人们法律意识的不断提高，诉讼观念的转变，程序公开问题愈来愈受到人们的关注。然而，人们将目光重点地投向了审判公开，对于证据公开问题却鲜有论及。即使偶有涉足者，也均语焉不详。本文试图对证据公开问题[①]作尝试性的探讨，以抛砖引玉。
一、证据公开-一个值得探讨的话题
英国有一句古老的格言：“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现（justice must not only be done， but must be seen to be done）”。因此，美国学者伯尔曼断言：“没有公开则无所谓正义。”[②]因为“一切肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的”[③]，所以程序公开作为程序正义的重要内容和必要前提得到了人们的普遍赞同。众所周知，诉讼是以证据证明的事实为根据的，所以证据问题是诉讼活动的中心问题。正是从这个意义上，边沁（jereme bentham）指出：“证据为正义之基础（evidence is the basis of justice）。”[④]故证据公开成为保障程序公开或者程序正义的重要环节，正如意大利刑事古典学派创始人贝卡利亚所强调：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”[⑤]
（一）证据公开的基本内容
尽管给证据公开下一个准确的定义是件困难的事情，但并不妨碍我们对其作相关的描述。笔者以为，证据公开应当包括以下几个方面的内容。
首先是证据公开的对象。证据既要向当事人及其辩护人、诉讼代理人公开，也要向社会公众公开。前者是指作为控诉犯罪嫌疑人、被告人犯罪的证据都应当让当事人及其辩护人、诉讼代理人知晓，而不能在其不知道证据的情况下被指控、审判和裁决。后者主要是指在公开开庭审理过程中，证据必须经过当庭举证、质证，证据的取舍在判决书中要有详细而充分的说明。
其是证据公开的范围。众所周知，惩罚犯罪与保障人权是刑事诉讼的直接目的[⑥]，二者对立统一，不可偏废。因此，公、检、法办案人员在收集证据时，既要收集有罪、罪重的证据以惩罚犯罪，也要收集无罪、罪轻的证据以保障人权。既然如此，那么不仅有罪、罪重的证据应当公开，而且无罪、罪轻的证据也应当公开。
最后是证据公开的途径。这是证据公开最重要的内容。证据公开的途径主要有以下几个方面。
1、收集证据时应当以公开的方式、方法进行，严格控制以秘密手段获取证据。这包括：（1）讯问犯罪嫌疑人、被告人、询问证人、被害人结束时，笔录应当交他们核对，对于没有阅读能力的，应当向他们宣读，只有当他们承认笔录没有错误并与办案人员均签名或者盖章之后，笔录才能作为证据使用；（2）勘验、检查、搜查、扣押时，办案人员应当邀请见证人到场，制作的笔录应当有办案人员和见证人的签名或盖章；（3）赋予辩护律师讯问、询问、搜查、扣押、勘验、检查、鉴定在场权；（4）在特别情况下，[⑦]允许采用秘密手段获取证据，但事后必须通过合法手续将其转化为公开的证据。
2、证据开示（discovery ；disclosure）或证据交换（exchange）。证据开示制度在16世纪起源于英国，到19世纪英国司法改革时正式形成，至20世纪上半叶在美国得到继承和发展。根据《布莱克法律词典》，证据开示的含义是“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西”，而在审判制度中，“它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。”[⑧]因此，刑事诉讼中的证据开示是指审判前控辩双方之间进行的信息交换。一般认为，证据开示制度是英美法系实行对抗制（adversary system， 当事人主义）所必不可少的配套制度。因为，“辩护律师无法象大陆法系国家的同行那样，在审判前直接到法院查阅检察官掌握的证据材料，难以充分地进行辩护准备活动。同时，控辩双方如在审判前互不了解对方掌握的证据材料，就会在法庭审判中形成所谓‘对抗的白热化’，即互相实施突然袭击，令对方措手不及，无法对某一证据进行防御准备。”[⑨]看来，实行证据开示有助于防止“突然袭击”、发现真实[⑩]；保障辩护权，确保控辩双方尽可能做到“平等武装”（equality of arms）。
借鉴国外经验，结合我国实际，笔者认为证据开示应当包括以下内容。（1）双方开示。证据开示不仅仅是检察官对辩护律师的单方面的开示，而且应当包括辩护律师向检察官展示其证据，即实行双方相互开示制度。不过，基于二者获取证据的能力存在巨大差距，可以考虑让检察机关负有主要的证据开示责任。（2）开示范围。凡是控辩双方收集到的拟在庭审时提出的证据，无论是对被告人不利的证据还是对被告人有利的证据，都应当事先开示。而且，在检控方故意不将有利于被告人的证据材料进行开示时，辩护律师有权通过承办法官申请控方展示。（3）开示时间。我们认为，在案件系属法院之后、承办法官决定开庭之前进行证据开示比较适宜。（4）开示程序。证据开示应由承办法官主持并整理双方争论的焦点和分歧点，控辩双方同时参加、互相展示。
3、公开举证、质证。这主要包括：（1）在法庭上控辩双方公开出示物证、书证以及相关照片，让当事人辨认，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人有权对此发表意见；（2）证人、鉴定人甚至警察应当出庭，接受公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的交叉询问；（3）当庭宣读未到庭的证人的证人笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其它作为证据的文书，同时允许公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表意见；（4）当庭播放有关视听资料，且合议庭应听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。
另外，对于认证是否公开是一个值得探讨的问题。认证通常是在质证完成之后，对经过质证的证据由承办法官审查判断并确认是否采纳的心证过程，认证的过程往往也是合议庭评议的过程，而合议庭评议的过程不公开是世界通例，因此，认证不宜当庭认证即公开认证。那么，这是否意味着法官认证过程一直是个谜呢？这取决于判决书中对证据的说明。判决书中对证据的取舍若有详细而充分地论证，则在很大程度上弥补无法公开认证的缺憾。反之亦然。
（二）证据公开的诉讼价值
1、保障程序公正。现代刑事诉讼对公正的追求首先体现在控辩双方平等对抗、法官居中裁判的程序构架上。[11]而实行证据公开，能够弥补被告人及其辩护人在掌握证据方面的差距，最大限度地保证控辩双方在法庭论战之前实现“平等武装”、“公平对抗”，使对抗制的刑事诉讼理念落到实处，从而促进程序的公正性。正如有人评论说：“……富有经验的法官或裁决人希望并积极的寻求获得对争议的对抗式的呈示。只有当得到双方代理人的充满智慧和严谨的论辩的情况下，法官所作出的决定才是充满自信的……辩护的机制不是对人性弱点的让步，而是人们设计最充分地实现公正裁判社会架构的内心愿望的明确表达。”[12]
2、促进实体公正。公正的裁判依赖于清楚的案件事实，而案件事实的认定又取决于证据的质量与数量。通过公开的方式、方法收集证据、公开展示证据、公开举证、质证，能够将被告人有罪无罪、罪轻罪重的各种证据最大限度地揭示出来，尽可能地将案件的真实面貌展现于众，从而保证法官兼听则明，最为接近地认定案件真实，为其客观、公正地做出最终裁判打下牢靠基础。
3、提高诉讼效率。这在证据开示制度中体现得尤为明显。如前所述，庭审之前开示相关证据，一方面有助于控辩双方做好充分的庭审准备，另一方面能够有效地减少“证据突然袭击”现象，确保言词主义原则、集中审理原则的贯彻落实，从而避免造成诉讼拖累，提高诉讼的效率。试想，如果缺乏庭审前的证据开示，法庭审理时控辩一方或双方就可能搞“证据突袭”，那么法庭审理就不得不中断，以便核实有关情况，这样无疑会造成诉讼的拖累。
4、有利于制约权力，遏制司法腐败。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”[13]为了防止司法腐败，实行证据公开不失为一种行之有效的方法。因为实行证据公开，一方面满足诉讼参加人、社会公众知情权的需要，发挥他们的监督作用，使办案人员在众目睽睽之下而不敢轻易“触电”；另一方面在“阳光”之下，既可以增强办案人员的责任心，防止恣意、专制，提高办案质量，也可以在一定程度上遏制人情案、关系案、金钱案等司法腐败现象的发生。
二、证据不公开-一个未受关注的角落
（一）证据公开在我国刑事诉讼法中的体现
研究我国刑事诉讼法典，不难发现，我国刑事诉讼法虽然没有明确规定证据公开原则，但在以下几个方面还是体现了证据公开的精神。
1、收集证据方面。（1）《刑事诉讼法》第95条、第99条、第100条规定了核对笔录程序；（2）《刑事诉讼法》第106条、第112条、第115条规定了见证人到场程序；（3）《刑事诉讼法》第91条、第97条、第103条、第111条等规定了办案人员调查取证时应遵循的合法手续。
2、证据信息沟通方面。[14]（1）《刑事诉讼法》第96条第2款规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”（2）《刑事诉讼法》第36条第1款规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”（3）《刑事诉讼法》第36条第2款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。”（4）《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。”（5）根据《刑事诉讼法》第150条之规定，检察机关对拟提起公诉的案件，应当向法院移交起诉书并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片。（6）《刑事诉讼法》第159条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的征人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”（7）根据“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条第2款以及第41条的规定，辩护人、被告人有权申请人民法院向人检察院调取在侦查、审查起诉中收集有关被告人无罪或罪轻的证据材料。
3、公开举证、质证方面。（1）根据《刑事诉讼法》第47条、第155条、第156条、第157 条的规定，确立了公开质证规则；（2）根据《刑事诉讼法》第156条的规定，确立了证人、鉴定人出庭作证规则；（3）根据《刑事诉讼法》第157条的规定，确立了宣读有关证据的规则；确立了当庭出示物证规则。
（二）证据不公开在我国司法实践中的表现
尽管我国在一定程度上确立了证据公开原则，但仍不尽如人意。如我国刑事诉讼法没有赋予辩护律师讯问、询问、搜查、扣押、勘验、检查、鉴定在场权；迄今为止真正意义上的证据开示制度还远未建立起来；未规定警察出庭的义务。不仅如此，我国刑事诉讼司法实践中也大量存在证据不公开现象。
1、秘密取证。实践中，办案人员对犯罪嫌疑人的讯问一直是暗箱操作，辩方律师无讯问在场权。犯罪嫌疑人一旦被拘留或逮捕之后，就开始与外界失去联系，完全处于被控制状态、任人宰割的地位。这种“与世隔绝”的状况，使得侦查人员为了破案“敢于”肆无忌惮地使用“疲劳战”、“车轮战”、骗供、诱供、逼供、“两规”等各种手段以获取口供。更有甚者，有的侦查人员在讯问完毕后，仅仅让犯罪嫌疑人在讯问笔录上签字，而不宣读笔录或故意不让犯罪嫌疑人知道笔录的内容，对于犯罪嫌疑人偶尔提出异议的，还被扣上“态度不老实”的帽子；有的办案人员在作笔录时，只记录对犯罪嫌疑人不利的内容，而对犯罪嫌疑人有利的内容却不记录。
2、律师了解案情难。我国刑事诉讼法第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。显然，根据上述法律规定，律师在起诉阶段查阅的多是一些程序性的内容，这对了解案件事实虽有一定帮助，但无法获得更详细的信息。那么到了审判阶段如何呢？根据刑事诉讼法第150条规定，检察机关移送到法院的案卷材料仅仅包括起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片。靠这些材料律师能充分了解案情吗？显然不行，因为“实践中公诉机关提供的这些证据目录，往往只有目录而没有证据，证人名单往往只提供有罪和罪重的证据，而没有无罪和罪轻的证据材料；这样相当多的证据材料，比如各种物证、书证、证人证言、被害人陈述，以及犯罪嫌疑人的口供材料等许多有关案情的证据材料，律师在开庭前都无法查阅”[15].
3、法庭上难见证人、鉴定人。我国刑事诉讼法第47条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。第156条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经过审判长的许可，可以对证人、鉴定人发问；审判人员可以讯问证人、鉴定人。以上规定表明证人、鉴定人都应当出席法庭作证，接受询问。然而，长期以来，证人、鉴定人不出庭[16]作证而仅由法庭宣读书面证言和鉴定结论的现象十分普遍，不仅剥夺了当事人对证人、鉴定人的发问权和质证权，而且违反了证据公开原则，从而严重影响了法庭对证人证言和鉴定结论的审查、判断。即便是宣读，公诉人也常常只宣读对被告人不利的部分，而对于有利于被告人的部分却“视而不宣”。
4、法庭上难见警察。英国司法界有句著名的箴言：“警察是法庭的公仆（policeman is the public servant of the court）。”[17]意思是说，为了保证审判顺利进行与司法公正，警察有义务为法庭提供服务，其中警察出席法庭并接受质询是重要体现之一。这不仅有助于增强侦查活动的透明度，而且能防止刑讯逼供等非法取证行为。目前，在西方国家普遍确立了警察出庭义务。而在我国职权主义、检察官非当事人化立法设计中，让警察出庭并接受控辩双方的质询，不仅对他们来说是感情上的极大“伤害”，而且在实践操作上也将困难重重。[18]
5、轻罪、无罪证据难上法庭。我国刑事诉讼法第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。然而在“单纯控制犯罪观念”[19]的指导下，无罪、罪轻的证据常常在审查起诉时被检察机关无形地过滤掉了。但是如果不将无罪、罪轻的证据一并移送法庭加以审查判断，那么办案人员收集无罪、罪轻的证据还有何用？然而更令人费解的是，大量通过秘密手段、非法手段获取的有罪、罪重证据却堂而皇之地在法庭上得到认同。显然，人为地将无罪、罪轻证据排除在法庭之外，对被告人来说也是极不公平的。另外，尽管辩护律师可以申请法院向检察机关调取某一对其辩护有利的证据材料，但这种申请能在多大程度上获得成功是令人怀疑的。[20]
三、证据如何公开-一个亟待解决的问题
目睹了我国刑事诉讼中诸多证据不公开现象之后，使我们不得不冷静地思考，是什么造成了证据的不公开现象？有没有医治的药方？
我们认为，造成证据的不公开现象与下列因素有关。
1、立法疏漏。如前所述，我国刑事诉讼法中欠缺许多证据公开方面的内容，如侦查公开、证据开示制度等，这在客观上造成了证据不公开现象。
2、司法不独立。我国司法地方化、行政化、官僚化、边缘化运作趋向使司法活动丧失独立个性，使司法成为一种被任意蹂躏、恣意干预的场所，再加上情、理、法相互交织，使得非司法化、非程序化的现象滋生蔓延，在此背景的影响下，“秘密证据”的诞生也就不足为奇了。
3、诉讼模式的制约。长期以来，我国刑事诉讼模式一直奉行超职权主义，虽然新刑事诉讼法也引进了一些当事人主义的内容，但是由于缺乏相应的配套措施，使得我国刑事诉讼总体上讲仍然是“穿新鞋、走老路”，在这种情况下，证据不公开现象难以避免。
4、执法观念的影响。长期以来，受业务素质的制约，司法人员常常“重实体、轻程序”、“重惩罚犯罪、轻保障人权”，只注重运用证据的结果，而忽视运用证据的过程，这在一定程度上影响了证据公开。
为了确保证据公开，笔者建议对以下几个方面予以改革。
1、大力弘扬程序观念，唤醒民众参与意识、监督意识，匡正司法人员官僚意识、“重实体、轻程序”、“重惩罚犯罪、轻保障人权”等观念。
2、改革司法管理体制、领导体制、人事制度、财政制度，理顺司法权与党的领导、行政权、司法权之内在关系，确保司法独立，树立司法权威。
3、加快证据立法。（1）确立证据公开原则，明确规定收集证据应当以公开的方式、方法进行，以秘密手段收集到的证据要经过严格审查或转化为公开的证据之后才能作为定案的证据使用；（2）赋予辩护律师讯问、询问、搜查、扣押、勘验、检查、鉴定在场权；（3）实行庭前证据开示制度；（4）建立保障警察、证人、鉴定人出庭制度；（5）、确立证据必须经过当庭举证、质证之后才能作为定案的依据规则；（6）取消法院调查取证权或者确立当法院调查取证时，控辩双方必须在场规则；（7）建立司法审查制度。
4、继续大力推进警务公开、检务公开、审判公开，以此推动证据公开。
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