贪污罪不能成立的辩护意见  
肖广盟律师

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检察院指控，2006年8月，济南某公司总经理朱某贪污单位房产一套，应以贪污罪追究其刑事责任。
   我们接受朱某家属的委托为其进行辩护，通过查阅案件材料，我们认为朱某不构成贪污罪。因为朱某不是国家工作人员，不具备贪污罪主体资格。遂提出朱某不构成贪污罪的辩护意见。
关于委派，2001年5月22日，最高人民法院《关于国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员利用职务上的便利非法占有本公司的财物如何定罪的批复》中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”朱某接受济南市某局任命担任某厂副厂长，是在1994年x月x日，此时具有国有身份。1995年x月，该厂改制成为国有资本控股的济南某有限公司，并与职工（包括朱某）签订了劳动合同。国企改制后，劳动合同的签订或续签不能等同于原国家工作人员身份的延续。劳动合同的延续的是劳动关系，是解决原班人马的劳动就业问题。企业改制后，如果要取得国家工作人员的身份，就必须由相关机关委派，否则其国家工作人员身份是不能自然延续的。
“委派”，主要指的是在一些含有国有资产成分的企业当中，国有公司、企业或者其他国有单位为了行使对所参与的国有资产的管理权，而派驻的管理人员。此外，还包括有的国家机关、国有事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事管理的人员。这些被委派的人员，在性质上是属于委派单位内部的人员，即使这些被委派人员是委派单位临时从社会上聘用来的，也是如此。所以，委派的本质是单位对内部人员的委任、派遣。而朱某是哪个单位委派的呢？可能存在三个单位，第一个济南某局，前面已叙述，随着企业改制，没有继续委派；第二个济南某集团，朱某不属于该集团内部人员，该集团无法委派；第三个济南诚通纺织公司，因为被委派对象是织带分厂（公司）没有法人资格，不属于委派，属于内部工作安排。
关于济南某集团对朱某的任命，从程序上来说是违法的。因为无论从《公司法》还是济南某公司公司章程来说，济南某公司是独立法人，享有独立任命权。公司董事会有权“聘任和解聘总经理，根据总经理的提名，聘任和解聘副总经理和财务人员”。济南某集团从法律上无权干涉其子公司的人事安排，之所以存在该任命程序是因为企业习惯了改制前的人事隶属关系。母公司干涉控股子公司的唯一途径就是决定出人子公司董事的人选。
2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业中的工作人员和股份有限公司新任命人的员，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人以外，不以国家工作人员论。”朱某在济南某公司既不是董事会成员也不是监事会成员，不行使国有投资主体的监督、管理职权，其当然不属于国家工作人员。
综上，朱某在企业改制后不具有国家工作人员身份，不能以贪污罪予以定性。

   法院判决；辩护人辩护意见成立，被告人朱某在企业改制后没有得到相关部门委派，不属于国家工作人员，不具备贪污罪主体资格，其不构成贪污罪。

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