案情：
    李甲系某国有公司总经理，2003年10月与一民营企业主王乙签订协议，二人协商合资在某东南亚国家开办银行，11月份李甲安排公司工作人员张丙从本公司提出现金200万元，以李甲名义存入王乙开办的公司帐户中，款到位后不久，李甲因病死亡，该国有公司审计帐目时发现有200万元去向不明，经向张丙调查，了解到了上述情况，该公司遂向检察和公安机关报案。经检察机关调查上述情况属实，但因李甲已死亡，不能作为经济犯罪案件立案；经公安机关侦查，王乙确已持有该200万元，并开始按协议在某东南亚国家筹办银行，且王乙不知道李甲打到其帐上的是公款，表示当时李甲称该200万元来本人收入和借款。该公司是否有权向王乙讨要该200万元？依据是什么？

    分歧：

    第一种意见认为，依照我国民法通则第九十二条的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应将取得的不当利益返还受损失人，王乙取得该200万元属不当得利，应归还该国有公司。

    第二种意见认为，王乙与李甲通过签订合同侵占了该国有公司公款，二人系无共同意思联络的共同侵权人，侵犯了该国有公司的财产权，因李甲已死亡，王乙是200万元的实际占有、管理人，应依民法通则第一百一十七条第一款关于侵权责任的的规定，要求其向该公司归还非法占有款项并赔偿公司损失。

    第三种意见认为，王乙是该120万元的善意取得人，且王乙已开始按与李甲的协议筹办银行，公司无权要求返还。

    第四种意见认为，该国有公司可主张李甲与王乙之间的合同为无效合同，要求王乙向公司返还，但利息等损失不应由王乙承担。

    点评

    笔者同意第四种意见，理由是：

   1、我国民法通则第五十八条第一款第（五）项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效；合同法第五十二条规定，一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。本案中，李甲挪用公款与王乙进行合资经营时并未告知王乙实情，违反作为国有企业负责人职责，非法以个人身份挪用国有公司款项，以公款作为个人与他人合资经营的投资，与他人订立合同隐瞒了投资款的真实来源，损害了国有公司利益，应认定合同无效；该国有公司作为受损害方，可以独立的民事主体和诉讼主体身份向王乙主张权利，要求法院判定上述合同无效，责令王乙返还该200万元；王乙作为被挪用资金的实际管理、占有人应向款项的所有权人即被侵害人返还该款，但因其在与李甲订立合同中未与李甲恶意串通，也未出于故意或过失直接实施任何侵犯国有公司财产权的行为（事发后国有公司向王乙主张权利，王乙不予归还不能视为与李甲的无意思联络的共同侵权），未要求或同意李甲挪用公款投资，未为李甲挪用公款提供帮助或方便，不构成对该国有公司的侵权，不应向该国有公司承担侵权赔偿责任。

    2、王某对该120万元不是对价取得，也不是受赠与取得，而是依据与李甲的合同行使管理、使用权，所以他没有取得该200万元，不是200万元的所有权人（当合资企业成立后，应认定法人为所有权人，投资人为股东，法人的所有权与股东权利相联系、互不排斥），只是依合资协议对投资款行使管理、使用权能的人，不具备善意取得的条件。

    3、没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，根据民法通则的规定，构成不当得利，但本案存在有李甲与王乙的合资合同，这一合同只是法律上的无效合同，不应按不当得利处理，而且王乙是相关款项的管理、使用权人，按双方协议，该200万元的股东应是李甲而不是王乙，王乙所取得的利益只可能是合资目标的达到，以及合资之后带来的投资回报或增值，而不是该200万元投资款，因此不属于不当得利的性质。

（作者单位：河南省洛阳市吉利区人民法院） 


    

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