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重 庆 市 南 岸 区 人 民 法院
刑 事 判 决 书
（2007）南法刑初字第422号
公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
被告人杨智勇，男，1965年2月5日生于重庆市南岸区，汉族，初中文化，无业，住(略)；1998年11月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑10年，并处罚金1万元，2005年6月29日刑满释放；2007年4月4日因贩卖毒品被抓获后送重庆市江北区强制戒毒所戒毒，2007年5月16日因本案被依法逮捕，现羁押在重庆市江北区看守所。
辩护人余琳，重庆奉天律师事务所律师。
重庆市南岸区人民检察院以渝南检刑诉（2007）429号起诉书指控被告人杨智勇犯贩卖毒品罪，于2007年8月17日向本院提起公诉。本院受理并于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市南岸区人民检察院代理检察员鲁荣出庭支持公诉，被告人杨智勇及其辩护人余琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关起诉指控：2007年4月3日23时许，被告人杨智勇在南岸区致胜新村64号4-2号住所，卖给吸毒人员吴明凤海洛因1小包，获人民币100元。吴明凤除于当晚注射部分海洛因外，剩余部分放在身上，于次日被公安机关查获。同月4日11时40分许，被告人杨智勇在南岸区致胜新村64号4-2号住所，卖给吸毒人员黄卫东海洛因10克，获人民币1000元，交易完成后民警将杨智勇和黄卫东捉获，从黄卫东身上缴获杨智勇贩卖的海洛因9.6克，从杨智勇身上缴获贩毒所得人民币1000元和9小包共重5.4克的海洛因。
公诉机关向本院移交了下列证据：杨智勇在公安机关的供述，证人黄卫东、吴明凤、何丽红的证言，提取笔录及赃款、赃物照片，称量记录，电话清单，情况说明，鉴定结论，刑事案件登记表，刑事判决书及释放证明书，认为被告人杨智勇贩卖毒品15.3克,其行为已构成贩卖毒品罪，应根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款,第三款的规定，追究其刑事责任。
被告人杨智勇对公诉机关起诉指控的基本事实和罪名无异议,但辩解自己所带9小包共重5.4克的海洛因是用于自吸而非贩卖,因此不应计入贩毒数额。
杨智勇没有向法庭举证。
经审理查明：2007年4月3日23时许，被告人杨智勇在南岸区致胜新村64号4-2号住所，卖给吸毒人员吴明凤海洛因1小包，获人民币100元。吴明凤除于当晚注射部分海洛因外，剩余部分放在身上，并就宿于杨智勇住所。同月4日上午11时40分许，吸毒人员黄卫东与杨智勇通过手机联系，约定买卖毒品后赶到杨智勇住所，以每克100元的价格，向杨智勇购买海洛因10克。杨智勇收下黄卫东给付的人民币1000元后，即到住所外取回藏匿的海洛因并交给黄卫东海洛因9.6克。黄卫东携海洛因欲离开时，公安机关将杨智勇、黄卫东和吴明凤抓获。从吴明凤身上搜出海洛因0.3克,从黄卫东身上缴获杨智勇贩卖的海洛因9.6克，从杨智勇身上搜出毒1000元,海洛因9小包共重5.4克，作案用摩托罗拉V3型手机一部。
上述事实，被告人杨智勇在庭审过程中亦无异议，并有经庭审质证，查证属实的下列证据证明：
1、被告人杨智勇在公安机关的供述，证明他利用手机与黄卫东约定买卖海洛因，并以每克100元的价格卖给黄卫东海洛因10克，交易完成后被抓获，所获赃款1000元和作案用手机一部被收缴，黄卫东被抓获后，从杨智勇处购买的海洛因被缴获的事实。
2、证人黄卫东的证言，证明他与杨智勇通过手机联系，约定购买毒品10克后，到杨智勇住所，以1000元购得海洛因10克后被公安机关抓获的事实。
3、证人何丽红的证言：2007年4月3日晚12时许，吴明凤来致胜新村64-4-2号找杨智勇买海洛因，递了100元钱给杨智勇，杨智勇就从身上的一个塑料瓶内取了一包海洛因给吴明凤，吴明凤就将这包海洛因拆开后，当着何丽红和杨智勇的面给自己左面手肘弯处的静脉血管注射了一部分。次日上午约10点多钟，何丽红、杨智勇、吴明凤还在睡觉期间，杨智勇接了一个电话，并说“要得”，“过来再说”后半个多小时，杨智勇开门后和另一男子在客厅内说什么多少、10克之类的，说完后杨智勇就走了。又过了十来分钟，杨智勇回来了。这次没说什么，一会儿屋内就进来了几个警察，把何丽红从卧室内叫起来了。何丽红的证言，印证了杨智勇卖给吴明凤海洛因一小包，与黄卫东约定贩卖海洛因10克的事实。
4、提取笔录及赃款、毒品海洛因和作案工具黑色摩托罗拉V3手机一部；杨智勇贩卖给黄卫东和吴明凤的海洛因剩余部分，分别重9.6克和0.3克，从杨智勇身上缴获的海洛因9小包重5.4克的毒品称重记录；重庆市公安局物证鉴定中心鉴定书关于从杨智勇贩卖给吴明凤和黄卫东的可疑毒品检材中检出海洛因的鉴定结论；2007年4月4日上午10点40分杨智勇与黄卫东通过手机联系买卖海洛因的电话清单；捉获杨智勇经过和有关情况说明；与被告人供述和证人证言等证据相互印证，证明了庭审查明的事实。
5、重庆市第一中级人民法院（1998）渝一中刑初字第495号刑事判决书，重庆市凤城监狱（2005）凤狱字第205号释放证明书，证明1998年11月16日，杨智勇因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十年,并处罚金1万元，于2005年6月29日刑满释放。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人杨智勇贩卖海洛因给吴明凤和黄卫东的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的事实和罪名成立，对杨智勇应依法予以刑事处罚。根据法律的规定，以贩养吸的被告人被查获的毒品数量，依法应当认定为犯罪的数量。公诉机关指控被告人杨智勇贩卖毒品数量共计15.3克符合法律的规定，本院予以确认。杨智勇辩解自己是“以贩养吸”，从其身上搜出的海洛因9小包共重5.4克是供自己吸用而非用贩卖，因此不应计入贩卖毒品数量的辩解意见，本院不予采纳，但对被告人杨智勇吸毒的情节，本院酌予考虑。被告人杨智勇以前因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑10年，并处罚金1万元，现又犯贩卖毒品罪，是再犯，应从重处罚；能如实供述犯罪事实，承认犯罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第五十二条、第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨智勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月16日起至2015年11月15日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、除已被缴获的赃款1000元外，继续追缴被告人杨智勇非法所得100元。
三、没收被告人杨智勇作案工具黑色摩托罗拉V3型手机一部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨建国
人民陪审员 张鼎惠
人民陪审员 李英昭
二○○七年九月十日
书 记 员 洪 娟
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