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[案情]
被告人郑丽群系福建移动通信有限责任公司南靖分公司职员， 2000年1月至2004年8月担任帐务处理（含出纳）工作，具体负责该分公司收取、收发各办事处营业款、保证金、保管各种有价卡、库存现金等工作。 2002年1月至2004年8月10日间，被告人郑丽群利用职便，挪用本单位资金人民币566.03万元归个人使用，全部用于赌博活动，尚有人民币 549.14万元未能归还，其中，被告人黄建龙帮助被告郑丽群将充值卡转为现金人民币9.85万元。被告人郑丽群为逃避查处，利用职便，将本单位资金人民币11.7万元非法占为己有，被告人黄建龙明知被告人郑丽群挪用公司资金无法归还怕被查处，还与其通谋再挪用公司资金以携带潜逃，并积极为其转移赃款、联系隐藏处所帮助其逃匿。2004年7月29日至8月5日，被告人郑丽群、黄建龙与简宏泽（已判刑）合伙做庄，以营利为目的，利用“六合彩”特码设局进行赌博活动，接受2名彩民投注4期计人民币8.65万元。另查明，福建移动通信有限责任公司成立于1999年12月9日，属于中国移动（香港）有限公司的子公司，其企业法人营业执照的企业类型为外商投资企业分支机构。
[裁判要点]
南靖县人民法院认为：被告人郑丽群身为公司职员，利用职便，挪用本单位资金人民币566.03万元，全部用于“六合彩”赌博活动，系归个人使用，进行非法活动，数额巨大，尚有549.14万元未能退还，其中，被告人黄建龙参与共同挪用资金人民币9.85万元，数额较大；二被告人的行为均已构成挪用资金罪；在挪用资金的共同犯罪中，被告人郑丽群起主要作用，系主犯；被告人黄建龙没有直接实行挪用资金的行为，而是帮助被告人郑丽群将充值卡转为人民币，为被告人郑丽群实现挪用资金的目的创造条件，因而其在共同犯罪中起到辅助作用，系从犯。被告人郑丽群利用职便，与被告人黄建龙共同将本单位资金人民币 11.7万元占为己有，数额巨大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪。在职务侵占的共同犯罪中，被告人黄建龙明知被告人郑丽群挪用公司资金无法归还怕被查处，还与其通谋再挪用公司资金以携带潜逃，并积极为其转移赃款、联系隐藏处所帮助其逃匿。二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人郑丽群、黄建龙以营利为目的，组织三人以上利用“六合彩”特码设局进行赌博活动，赌资额5万元以上，属于聚众赌博，二被告人的行为均已构成赌博罪。被告人郑丽群、黄建龙在赌博的
共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人郑丽群具有投案自首，被告人黄建龙具有立功表现，并已全部退赃，依法可予以从轻处罚；二被告人均犯有数罪，依法应予数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第八条之规定，作出如下判决：（1）被告人郑丽群犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币三万元。（2）被告人黄建龙犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。（3）继续追缴被告人郑丽群挪用资金的赃款人民币549.14万元，继续追缴被告人郑丽群、黄建龙赌博犯罪的赌资人民币8.65万元。
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一审宣判后，二被告人不服提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
[评析]
本案中对于二犯罪人赌博犯罪的定罪处刑没有争议。审理中对于郑丽群、黄建龙的犯罪主体认定，亦即福建移动通信有限责任公司南靖移动分公司的法人性质的认定问题成为争议焦点。
一种意见认为，福建移动通信有限责任公司其前身是国有企业，虽然中国移动公司在一九九七年九月成立为中国移动（香港）有限公司，其下属公司作为子公司成为集团，并于同年分别在纽约及香港上市，但企业的国有资产比重占70%以上，属国有控股企业。南靖移动公司作为福建移动有限责任公司的分公司，其公司的工作人员及全部的设备均是原来作为国有企业性质时公司就具有的，因此，郑丽群所在的南靖移动分公司属国有企业，郑丽群作为该公司的管理人员，挪用和侵占该公司的资金，应以挪用公款罪及贪污罪定罪。被告人黄建龙与被告人郑丽群内外勾结共同犯罪，亦应以挪用公款及贪污罪定罪。
另一种意见认为，郑丽群、黄建龙不构成挪用公款罪、贪污罪的主体。
笔者同意第二种意见。理由是：郑丽群所在的福建移动通信有限责任公司南靖移动分公司不属于国有企业，其主体身份不是国家工作人员。福建移动通信有限责任公司系中国移动（香港）有限公司的子公司，南靖移动分公司作为福建移动通信有限责任公司的分支机构，其经济性质自然应与其母公司的经济性质相一致。
中国移动（香港）有限公司的企业法人营业执照为外商独资经营企业，虽然国有资产占有70%的股份，但根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利，非法占有本公司财物，如何定罪问题的批复》精神，以及我国《公司法》规定，经济组织的性质应以其法人性质所决定而不能以国有资产所占比重所决定，即便国有资产占的比重很高，在其出资后已成为股份公司的法人财产，即国有资产的所有权已经转变为股份有限公司的所有权。因此，不能将国有控股企业与国有企业混为一体。本案中二被告人挪用及侵占的财产不属于国有企业财产，郑丽群也非受国有投资主体委派行使监督、管理职权，不能以国家工作人员论。故本案应以挪用资金罪和职务侵占罪认定。
